Раздел 5.

Трансфертное ценообразование и предотвращение уклонения от налогообложения

Section 5.

Transfer pricing

and anti-avoidance provisions

Трансфертное ценообразование

Действующие правила трансфертного ценообразования содержатся в Законе Республики Казахстан «О транс­фертном ценообразовании», при­нятом 5 июля 2008 г. и введенном в действие с 1 января 2009 г., а также в предусмотренных в нем нормативных правовых актах, подлежащих приня­тию уполномоченными государствен­ными органами для урегулирования отдельных аспектов возникающих при трансфертном ценообразовании отношений.

В качестве контролируемых сделок выступают международные деловые операции, включающие:

сделки по выполнению работ, оказанию услуг, одной из сторон которых является нерезидент, осуществляющий деятельность в РК без образования постоянного учреждения;

Помимо международных деловых операций контроль осуществляется по сделкам, совершаемым на территории Республики Казахстан, в случае их не­посредственной взаимосвязи с между­народными деловыми операциями:

Особенностью является то, что пред­метом контроля со стороны уполно­моченных органов (таможенная и налоговая служба) является цена сделки, которая определяется как цена ишара (работы, услуги), применяемая участниками при совершении сделки.

То есть, государственному контролю могут быть подвергнуты сделки как между взаимосвязанными, так и между независимыми сторонами.

Понятие«трансфертная цена» от- щчается от международной практики определения этого понятия и опреде- нкчея как цена, которая формируется между взаимосвязанными сторонами и (пли) отличается от объективно фор­мирующейся рыночной цены с учетом шаиазона цен при совершении сделок между независимыми сторонами, под- тежащая контролю. То есть трансферг- noil ценой будет признаваться также и иена, которая хотя и сформировалась между независимыми сторонами, но Hi тичается от рыночной цены.

Рыночная цена определяется как цена нмира (работы, услуги), сложившаяся при взаимодействии спроса и пред- ю/ксния на рынке идентичных (а при ич отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых эконо­мических условиях в соответствии с принципом «вытянутой руки». Рыночная цена метод цены последующей реализа­ции;

I)метод распределения прибыли; ) метод чистой прибыли.

/(ни определения рыночной цены I опара используются утвержденные правительством источники информа­ции в следующей очередности:

1 (официально признанные источники информации о рыночных ценах;

Международные деловые операции по товарам (работам, услугам) со­гласно определенному перечню (включающему нефтепродукты и от­дельные виды сырья) подлежат мони­торингу, в рамках которого участник сделки обязан регулярно сдавать отчетность и вести документацию по мониторингу сделок. При установлении факта отклонения цены сделки от рыночной цены с учетом диапазона цен в ходе про­ведения проверок производится корректировка объектов налогообло­жения, после чего налог уплачива­ется с учетом корректировки за весь налоговый период с применением штрафов и пени.

Законом предусматривается возмож­ность заключения соглашения по применению трансфертного цено­образования между уполномо­ченными органами и участником сделки, где устанавливается метод определения рыночной цены и ис­точник информации, применяемый для определения рыночной цены, на определенный период.

Transfer pricing

The current transfer pricing rules are defined by the Law of the Republic of Kazakhstan On Transfer Pricing adopted on 5 July 2008 and in effect from 1 January 2009 and by regulations provided for by this law issued by the competent government authorities.

Affected transactions under the law in­clude international business operations, as follows:

In addition to international business transactions, transactions made within Kazakhstan are also subject to supervi­sion if they are directly related to inter­national business transactions:for natural resources for sale which arc produced by a subsoil user who is a party to such transaction;

The distinction here is that competent authorities (customs and tax authorities) monitor the price of the transaction de­termined as the price for goods (work/ services) which is used by the parties in making the transaction. In other words, government authorities can supervise both related party transactions and also arm's length transactions.

The concept of "transfer price" in Kazakhstan is different from the inter­nationally accepted definition and is defined as a price set between related parties and/or is different from the fair market price based on the range of prices in arm's length transactions and which is subject to supervision. This means that a price determined between independent contractors in an arm's length transaction, if it is different from the market price, will be deemed as a transfer price.

A market price is defined as price for goods (work/services) formed in the interaction of supply and demand in the market of identical goods (work/ services) (or homogenous goods (work/ services) where no such identical goods (work/services) exist) under comparable economic conditions in accordance with the arm's length principle. A market price is determined by ap­plying one of the following sequential methods:

The law provides for an option to sign agreements on transfer pricing between competent authorities and a party to the trunsaclion which sel forth the method of determination of the market price and the source of information to be used for determination of the market price for a limited time period.

Предотвращение уклонения от налогообложения

Налоговый кодекс РК содержит, однако, положения, перелагающие от­ветственность по уплате налогов с не­добросовестного налогоплательщика на его добросовестных контрагентов. Эти положения применяются в случаях так называемого «лжепред­принимательства» - образования легитимного по форме предприятия без намерения вести коммерческую деятельность, как правило, в преступ­ных целях (обналичивание денег и т.п.). К лжепредпринимательству при- равниваютсяш такие действия лже­предприятия, очень напоминающие уклонение от уплаты налогов путем неведения учета, непредставления отчетности и неуплаты налогов, когда лицо, создавшее лжепредприятие, реа- лизовывает от его имени товары, не учтенные по правилам бухгалтерского и налогового учета, а приобретенные у неизвестных лиц без оформления надлежащих документов. Ответственность за налоги, невыплаченные в бюджет лже­предприятием, возлагается на его контрагентов, оплативших услуги или товары лжепредприятия (часто фиктивные, но иногда и реальные) и отнесших затраты на вычеты в целях уплаты КПН, а НДС - в зачет. При выявлении лжепредприятия из вычетов по КПН его контрагентов (часто добросовестных) данные расходы исключаются, НДС ис­ключается из зачета,в результате чего доначисляются налоги, пеня и взимаются штрафы.

Специальных правил по предотвращению уклонения от налогообложения в Казахстане нет

Верховный суд Республики Казахстан в целях правильного и единообраз­ного применения действующего законодательства о лжепредприни- матсльствс 12 января 2009 г. принял нормативное постановление № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринима­тельстве».

Нормативные постановления Верховного суда РК признаются в Казахстане источником (формой) действующего права. Это означает, что они содержат в себе не только руководящие разъяснения законов, обязательные для судов при от­правлении правосудия, но и новые самостоятельные правовые нормы, обязательные для неопределенного круга лиц.

В указанном Постановлении №1 Верховный суд делает следующие выводы:

вместо преюдиции приговоров судов для конкретных лиц по уголовным делам, установившим факт уклонения этих лиц от уплаты налогов или совершения ими иных незаконных действий предполагастся недобросовестность всех на­логоплательщиков - контрагентов лжепредприятия; все сделки, совершенные с лже- иредприятием, являются фиктив­ными.

На основании указанных выводов к ответственности за неуплату налогов фактически без каких-либо ограниче­ний привлекаются многочисленные контрагенты лжепредприятий, в том числе и добросовестные компании.

Anti-avoidance rules

There are no special anti-avoidance rules in Kazakhstan. However, the Tax Code contains provisions that transfer tax liabilities from the "bad-faith tax­payer" to its counterparties acting in good faith. These provisions apply to so called "pseudo-entrepreneurship", that is creation of a formally legiti­mate enterprise without an intention to carry out any business activities and usually for criminal purposes (e.g., money laundering, etc.). Pseudo entrepreneurship includes such ac­tions as bogus enterprises which is very similar to tax avoidance through failure to keep financial accounts, file financial statements and pay taxes where the person who created such bogus enterprise sells on its behalf goods which are not accounted for in accordance with financial and tax accounting rules but instead are ac­quired from unknown persons without proper documentation.

Liability for a failure to pay taxes to the budget by the bogus enterprise is vested in its counterparties who have paid for the services or goods of such bogus enterprise (which are often counterfeit goods but sometimes may be authentic) and who have deducted such expenses for the CIT purposes and have offset VAT. If a bogus enterprise is identified, such expenses are excluded from its counterparty's CIT deductions (who often act in good faith), the VAT is excluded from offsetting which results in additional tax assessments, default interests and fines.

To ensure proper and consistent applica­tion of the current legislation relating to pseudo-entrepreneurship, on January 12, 2009, the Supreme Court of the Re­public of Kazakhstan issued Regulatory Resolution No. I On Certain Matters Relating to Application of the Pseudo- entrepreneurship Legislation. Kazakhstan recognizes regulatory resolutions of the Supreme Court of Kazakhstan as a source (form) of appli­cable law. Which means that regulatory resolutions not only contain governing interpretations of current laws which are binding upon courts of justice, but also new separate legal provisions which are binding upon everyone.

It is Resolution No. 1, the Supreme Court makes the following conclusions:

It follows from the conclusions above that the liability for a failure to pay taxes applies, without limitation, to a large number of counterparties of bogus enterprises, including companies acting in good faith.

Тонкая капитализация/иные правила отнесения на вычеты вознаграждения по займам

В отношении налогоплательщи­ков нерезидентов налоговым за­конодательством РК предусмотрено правило ограничения отнесения на вычеты казахстанскому налогопла-тельщику расходов по начисленным п выплаченным вознаграждениям, предельная величина которых рас­считывается по содержащейся в Налоговом  кодексе формуле.

Указанное правило не действует в отно­шении налогоплательщиков-резидентов, а также нерезидентов, с государствами которых Казахстаном заключены международные налоговые конвенции и в них специально предусмотрено правило недискриминации резидента, выплачивающего вознаграждение нере­зиденту, в отнесении им этих расходов на вычеты полностью.

Thin capitalization/other interest deductibility rules

With respect to non-resident taxpay­ers, Kazakh laws provide for certain limitations on deductions of expenses on accrued and paid interest for Kazakh taxpayers. The maximum threshold of these is calculated by a formula set forth in the Tax Code.

This rule does not apply to resident taxpay­ers as well as to non-residents if Kazakh­stan has international lax treaties with their countries of residence containing the non­discrimination rule towards non-residents paying interest to residents whereby such expenses are fully deductible.

Вычет вознаграждения ограничен суммой, исчисляемой но следующей формуле:

(А + Д) + (СК/СО) х (ПК) х (Б + В +Г),

Где:

А- сумма вознаграждения, за исключением сумм, включенных и показатели Б, В, Г, Д;

Б- сумма вознаграждения, выплачиваемого взаимосвязанной стороне, за исключением сумм, включенных в показатель Д; |

В-сумма вознаграждения, выплачиваемого лицам, зарегистрированным в государстве с льготным налогообложением, за исключением сумм, ик точенных в показатель Б;

Г- сумма вознаграждения, выплачиваемого независимой стороне ни шимам, предоставленным под депозит или обеспеченную гарантию, поручительство или иную форму обеспечения взаимосвязанных сторон, в случае исполнения гарантии, поручительства или иной формы

                печения, за исключением сумм, включенных в показатель В;

Д-сумма вознаграждения за кредиты (займы), выдаваемые кредитным ичифшцеством, созданным в Республике Казахстан;

ПК- предельный коэффициент (для финансовых организаций равен 9, для

иных юридических лиц-6);

СК-среднегодовая сумма собственного капитала;

СО- среднегодовая сумма обязательств.

При исчислении сумм А, Б, В, Г, Д исключаются вознаграждения за кредиты (займы), полученные на строительство и начисленные в пери­од строительства.

Независимой стороной признается сторона, не являющаяся взаимосвязан­ной. Среднегодовая сумма собствен­ного капитала равна средней арифме­тической сумм собственного капитала на конец каждого месяца отчетного налогового периода, среднегодовая сумма обязательств равна средней арифметической максимальных сумм обязательств в каждом месяце отчет­ного налогового периода.

Сумма собственного капитала постоянного учреждения юри­дического лица-нерезидента в Республике Казахстан определяется как разница между активами и обязательствами такого постоянного учреждения. Сумма собственного капитала постоянного учреждения юридического лица-нерезидента в РК рассматривается, как если бы это постоянное учреждение было обосо­бленным и отдельным юридическим лицом и действовало независимо от юридического лица-нерезидента, постоянным учреждением которого оно является.

Interest deductions are limited by an amount which is calculated using the following formula:

(A + E) + (QJ/QN) x (OJ) x (В + С + D)

Where:

A - amount of interest, other than amounts included in M, ( , I), I .

В amount of interest paid tqa related party, other thun amounts included in E;

С - amount of interest paid to persons incorporated in low la.x jurisdictions, other than amounts included in B;

D - amount of interest paid to an independent party under loans provided against a deposit or secured guarantee, warranty or otlici чч m Ну for related parties in the event of enforcement of the guarantee, warranty or other security, other than amounts included in C;

E - amount of interest on loans issued by a credit society incorporated in Kazakhstan;

OJ - marginal coefficient (9 for financial organizations and (i for other legal entities);

QJ - annual average amount of own capital;

QN - annual average amount of liabilities.

Interest on loans received for construc­tion and accrued during construction is excluded when calculating the amounts for А, В, C, D and E. An independent party is a party which is not a related party. The average annual amount of the own equity is the simple average of the amounts of own equity as at the end of each month of the account­ing tax period and the average annual amount of liabilities is the simple aver­age of maximum amounts of liabilities in each month of the accounting tax period,

I he amount of own equity of a perma­nent establishment of a non-resident legal entity in Kazakhstan is determined as the dilVereni с between assets and liabilities of such permanent establish­ment.

The amount of own equity of a perma­nent establishment of a non-resident legal entity in Kazakhstan is treated as il such permanent establishment was an Independent and separate legal entity and in ting independently from its founding non- resident legal entity.

Правила о контролируемых иностранных компаниях

Казахстанские правила о контро­лируемых иностранных компаниях устанавливают, что если резиденту РК принадлежит прямо или косвенно 10 и более процентов уставного капи­тала юридического лица-нерезидента, которое расположено и (или) за­регистрировано в государстве с льготным налогообложением, или он имеет прямо или косвенно 10 и более процентов голосующих акций этого юридического лица-нерезидента, то часть прибыли юридического лица- нерезидента, определяемая исходя из доли участия резидента в уставном капитале такого юридического лица- нерезидента, включается в налогоо­благаемый доход резидента в РК. Эти положения применяются также к участию резидента в других формах организации предприниматель­ской деятельности, не образующих юридического лица, где доля участия составляет прямо или косвенно 10 и более процентов.

Прибыль определяется как прибыль отчетного периода, признанная в финансовой отчетности юридиче­ского лица-нерезидента, за вычетом подоходного налога. Общая сумма прибыли юридического лица- нерезидента, расположенного и (или) зарегистрированного в государстве с льготным налогообложением, из которой часть прибыли включается в налогооблагаемый доход резидента РК, должна быть подтверждена фи­нансовой отчетностью нерезидента. Иностранное государство признается государством с льготным налогообло­жением в случае, если оно отвечает одному из следующих условий:

в таком государстве имеются законы о конфиденциальности фимаисовой информации или законы, позволяющие сохранять тайну о фактическом владельце имущества, юхода или фактических владель­цах, учредителях, акционерах компании.

Перечень государств с льготным на­логообложением определяется Пра­йм гельством Казахстана и на сегодня ик почает такие страны, как:

Controlled Foreign Company (CFC) rules

Kazakh Controlled Foreign Company rules provide that if a Kazakh resident owns, directly or indirectly, 10 or more percent of the charter capital of a non-resident legal entity which is located and/or incorporated in a low-tax jurisdiction or if it holds, directly or indirectly, 10 or more percent of vot­ing shares in such non-resident legal entity, then the portion of profit of the non-resident legal entity which is deter­mined based on the resident's share in the charter capital of such non-resident legal entity is included in the resident's taxable income in Kazakhstan.

These rules also apply to a resident's participation in other unincorporated legal forms of entrepreneurial activities where its participation interest makes up, directly or indirectly, 10 or more percent. Profit is determined as profit for the accounting period recognized in the financial statements of the non-resident legal entity minus the income tax. The total amount of profit of the non­resident legal entity located and/or incorporated in a low-tax jurisdiction part of which is included in the taxable income of a Kazakh resident must be shown in the non-resident's financial statements.

A foreign state is recognized as a low- tax jurisdiction subject to one of the following conditions:

income tax in such jurisdiction does not exceed 10%; or

such jurisdiction has laws

on confidentiality of financial infor­mation or laws permitting to keep confidential

information on the actual owners of property or income or actual owners, founder and shareholders of companies. The list of low-tax jurisdictions is de­fined by the Government of Kazakhstan and, as of the current date, includes the following countries: Cyprus, Swit­zerland, Sri Lanka, Jamaica, Liberia, Lebanon, Lichtenstein, Luxembourg, United States (only for the following territories): US Virgin Islands; Guam; Puerto Rico; state of Wyoming and state of Delaware.

Конвенции об избежании двойного налогообложения

Казахстаном ратифицировано более 30 конвенций об избежении двойного налогообложения, включая конвенции с государствами-членами ЕС и ОЭСР. В большинстве эти конвенции из шруются на модели, разработан­ной ОЭСР

В шласно статистическим данным, крупнейшими иностранными инвесторами Казахстана являются США, Пн (ерланды, Великобритания, Фран­ции, Италия, Россия, Китай. Условия конвенций с США, Нидер- лимдами, Великобританией, Фран­цией и Италией достаточно похожи. < имженная ставка налога у источ­ника па дивиденды, выплачиваемые крупным акционерам, составляет 5%. Сниженная ставка по процентам и роялти составляет 10%. Конвенции с Россией и Китаем устанавливают ставку налога на дивиденды, проценты и роялти в размере 10%.

Более детальный обзор условий конвенций приведен в Таблице 1 (стр. 39, 40)

Double tax treaties

OECD member states. Most of these treaties follow the OECD Model Con­vention. According to official statistics, Kazakhstan's largest foreign investors include the USA, The Netherlands, the UK, France, Italy, Russia and China.

Kazakhstan's treaties with the USA, The Netherlands, United Kingdom, France and Italy are quite similar. The

reduced rate of withholding income tax on dividends is 5%, and 10% for interest and royalties. Treaties with Rus­sia and China establish a 10% rate for withholding income tax on dividends, interest and royalties. Please see Table 1 (p. 87, 88) for a more detailed review of the terms and condi­tions of these treaties.